建筑工程问答（四）

61、问：法院在审理建设工程施工合同案件时，会主动对工程造价进行鉴定？

答：一般情况下不会，除依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》属于应当由人民法院调查收集的证据外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。

62、问：对于确需鉴定才能认定工程量或工程造价的案件中，若是我们双方都不申请鉴定的，会有什么后果？

答：一般情况下，法院会告知有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，若是拒不申请，将承担败诉的不利后果。

63、问：对由于当事人不配合导致鉴定无法进行或得出结论的，法院会如何处理呢？

答：鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，一般会让不配合的当事人应承担举证不能的不利后果。

64、问：诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定，法院会允许吗？

答：一般不会准许，但确有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者

鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”

65、问：我们对工程造价鉴定中的施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题都存在争议，法院会依职权进行判定吗？

答：若是存在上述问题，一般情况下，法院可以依职权进行审查并做出认定。

66、问：在建设工程造价鉴定中，鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的，对于相应的工程量及工程价款法院应当如何处理？

答：首先应当由鉴定机构对其不予认定的理由予以说明，在当事人一方有证据证明该工程签证单等施工资料有效的，或者所涉工程量已实际施工完毕的情况下，可要求鉴定机构对存疑部分工程量及价款仍予以签订并单列，供审判时审核认定。

67、问：违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款，实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院可以依职权追加发包人为共同被告吗？

答：不可以。

68、问：违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款，实际施工人以发包人为被告要求支付工程款，法院会依职权追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼吗？

答：一般会，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此

承担举证责任。

69、问：发包人提起的工程质量纠纷诉讼中，应当以那些主体作为被告？

答：总承包人、（非法）转包人、（违法）分包人、实际施工人均应作为被告，对建筑质量承担连带责任。

70、问：发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义跟我签订施工合同，现在拖欠工程款，我告谁去？

答：以施工合同的发包人为被告提起诉讼。

71、问：发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义跟我签订施工合同，现在拖欠工程款，诉至法院后，发现发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，怎么办？

答：可以向建筑物所有权人主张其在其实际受益范围内承担赔偿责任。

72、问：合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容，是否属于劳务分包？

答：不属于。

73、问：发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，与承包人签订的建设工程施工合同是否有效？

答：审判实务中，一般会被认为无效，但是在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的或者经主管部门予以竣工核实的为有效。

74、问：工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，对外承担施工合同权利义务，是否违法？

答：属于企业内部承包行为，法律和行政法规对此并不禁止。

75、问：工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，对外承担施工合同权利义务，其签订的内部承包合同是否有效？

答：一般情况下有效。

76、问：工程尚未进行竣工验收且未交付使用，承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害，怎么办?

答：发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应当提起反诉或另行起诉。

77、问：双方当事人已经约定了建设工程价款结算的，审计机关对此所做的审计报告能否影响双方结算协议的效力？

答：在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已经基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。

78、问：已经经过工程建设强制性标准审查确认合格的房屋，如果存在裂缝、渗漏等质量问题，房屋出卖人能否据此免责？

答：建设行政主管部门出具的房屋质量合格文件，不能作为房屋出卖人免除房屋存在裂缝、渗漏等质量缺陷责任的当然证据。

79、问：备案的建设工程施工合同与在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同实质性内容不一致的，应当以哪个合同文本结算工程价款？

答：当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是以存档合同文本为依据。

80、问：承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续，质检部门就此出具的验收报告是否具有法律效力？ 

答：不能产生相应的法律效力。