建筑工程问答（五）

81、问：建设工程施工合同的债权人将债权转让给第三人并通知债务人的，该转让行为是否合法有效？

答：合法有效。

82、问：鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，应以哪种鉴定意见确定工程价款？

答：一般应以市场价确定工程价款。

83、问：无效建设工程合同项下的建设工程经竣工验收合格的，承包人能否获得比合同有效时更多的利益？

答：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

84、问：一审法院就建设工程委托作出的鉴定意见，当事人有异议提起上诉的，二审法院应如何认定该鉴定意见？

答：一审法院基于当事人的申请，对已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等委托鉴定形成的鉴定意见，当事人在二审质证时未提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定意见的证明力。

85、问：包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件？

答：只有当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，承包人提交的竣工结算文件方可作为工程款结算的依据。

86、问：建设工程存在明显的质量问题，承包人能否以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格？人民法院应如何处理？

答：工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不应支持。对于该类工程质量的整改，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。

87、问：因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，人民法院应如何确定停工损失和停工时间？

答：因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，双方当事人对停工时间未作约定或未达成协议且放任停工损失扩大的，应各自承担相应的责任。人民法院应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。

88、问：因签约前未曾预见的特殊地质条件导致建设工程出现质量问题，双方当事人应如何承担责任？

答：因签约前未曾预见的特殊地质条件导致建设工程出现质量问题，人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位的责任承担。

89、问：如何区分建设工程合同与承揽合同？

答：建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。在界定建设工程时，应以建设工程《合同法》的立法目的为指导，并结合相关行政管理性法规的规定加以分析。

90、问：建设工程合同双方约定一方提供的预算单作为合同附件的，该预算单对合同的另一方是否必然具有约束力？

答：虽然合同双方签订的主合同明确约定了一方提供的预算单作为合同附件，但并不因此免除预算单提供方对其提供的预算单符合双方真实意思表示的举证责任。对方未在该预算单上签字，法院在无法确认该预算单是否符合当时双方的真实意思表示的情况下，该预算单不具备合同附件的法律效力。

91、问：在建设工程竣工验收备案制的背景下，如何认定建设工程质量？

答：在建设工程竣工验收备案制的背景下，对涉及工程质量实体认定问题的建设工程纠纷，应在鉴别竣工验收与竣工验收备案的不同法律性质并明确建设工程质量验收主体的基础上，回归私法自治领域，在查明合同约定及履行情况的基础上进行裁判。

92、问：对于建设工程施工合同承包人主张工程价款优先受偿权案件，人民法院应如何处理？

答：建设工程价款优先受偿权期限属于除斥期间，不适用中止、中断或延长的规定；

建设工程正常竣工时优先受偿权的起算点为竣工验收合格之日；

建设工程无法正常竣工时优先受偿权的起算点为合同约定的竣工之日；

预期利润不属于建设工程优先受偿权的范围；

转包合同、非法分包合同中的实际施工人享有工程价款优先受偿权。

93、问：承包人请求发包人支付工程款，发包人能否主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣？

答：一般情况下不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。

94、问：违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理？

答：违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。

95、问：建设工程承包人提起仲裁、诉讼仅主张发包人向其支付工程款，未主张确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权的，是否视为行使优先受偿权？

答：不视为。承包人可另案主张工程价款优先受偿权

96、问：建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，是否属于对建设工程价款依法行使优先受偿权？

答：以上均属于对建设工程价款行使优先受偿权。

97、问：在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人是否可以同时预留工程质量保证金？

答：不可以。工程合同中，已经采用对工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式保证合同履行的，发包人不得再预留工程质量保证金。

98、问：建设工程因承包人原因逾期完工的是否影响其主张工程价款优先受偿权？

答：不影响。因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工的，承包人应承担的是逾期完工违约责任。

99、问：工程质量保证金的返还期限应在什么时间？

答：根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，质量保证金发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

100、问：发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议，怎么办？

答：一般情况下，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。