建筑工程问答100（二）

21、问：在现行的法律法规中，对于工程造价结算有没有这样的规定：如果工程一经招投标，在工程结算时，必须按投标价+签证+变更的形式计算，如果双方在结算方式中约定按实际完成工程量决算，能否对招标报价中遗漏的工程量和项目（实际已完成）进行追加。

答：目前没有法律规定，必须用哪种结算方式结算。如果双方结算方式约定为按实际完成工程量结算，可以作为合同的补充条件，具有法律效力，对于招标报价中遗漏的工程量和项目可以进行追加。

22、问：我准备去参加一个建设项目的招投标，但是还没有开始招投标就已经定了建设单位？

答：需要鉴别是否属于“必须进行招标”的建设工程。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。

23、问：如何认定建筑企业的内部承包行为？

答：内部承包行为不同于挂靠。一般情况下是有效的。建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

在审判实践中，可以结合下列相关情形认定是否属于内部承包：

(1)合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的;

(2)发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的;

(3)承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的;

(4)施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：

(5)承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的;

(6)承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。

24、问：小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？

答：一般情况下是有效的。实务中界定小型建筑工程的标准是投资30万元以下或者建筑面积300平方米以下，这个标准来自于建设部的《建筑工程施工许可管理办法》。《建筑工程施工许可管理办法》规定。

若是合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。

25、问：工程合同签的是固定总价合同，综合单价是按外墙保温涂料设计算的，洽商后涂料为改用真石漆铺设，结算时施工单位将原工程量也加大了，请问工程量是否允许变化？

答：一般情况下，工程量是允许变更的。

具体依据合同对变更条款的约定，从本问题来看，如果合同没有约定，是两个不同的清单项，在结算时变更后的清单项重新组价由建设方确认，工程量是允许变更的。

26、问：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，现在一方又起诉要求重新结算？

答：首先得确认工程竣工是否验收合格？若否，得先向法院或者仲裁机构确认结算协议无效或者撤销，才能要求重新结算。

27、问：承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？

答：施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

28、问：当事人工作人员签证确认的效力如何认定？

答：在施工合同中，一般对签证确认的具体人员有约定，依照其约定，除法定代表人外，没有约定的，一般视为职务行为。

29、问：工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？

答：工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

      30、问：固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？

答：可以调整的，有约定的从约定。但是主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

31、问：固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？

答：在实际履行过程中，工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

32、问：固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

答：有约定的从约定。若无约定，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

33、问：“黑白合同”中如何结算工程价款？

答：若是必须招标的建设工程，一般以备案的中标合同为结算依据，若不是必须进行招标的建设工程，一般以实际履行的合同作为结算依据。若是中标合同与实际履行的合同被认定为无效的，一般情况下可以参照实际履行合同来结算。

34、问：被认定为无效建设工程施工合同，是否可以要回工程价款？

答：施工合同无效，不影响清算协议独立性和法律效力。

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

从建设工程施工合同的实际履行情况看，若是工程经竣工验收合格，要求参照合同约定支付工程折价补偿款，并可以要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息。

若是工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可请求承包人承担修复费用；

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

若因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

35、问：违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

在司法实践中，实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

36、问：不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？

答：不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权”处理。

37、问：发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？

答：一般情况下，当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的可以抵扣，否则不可以。

38、问：发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？

答：这是不可以的，除非合同另有约定的。工程未验收或承包人未移交工程竣工资料不是发包人拒绝支付工程的抗辩理由。发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。

39、问：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？

答：该约定有效。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人可以要求总包人支付欠付工程款。

40、问：名为劳务分包实为转包的施工合同效力应如何认定？

答:因违反法律的强制性规定而无效。

《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分包给他人”。

第29条第1款规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程的主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。

第29条第3款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”。这是建筑法关于禁止违法分包、非法转包的强制性规定。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程签订的施工合同，违反法律的强制性规定，应当认定无效。”